Introducción

La temática referida al matrimonio igualitario obedece a cambios estructurales en las dinámicas sociales. Recientemente, las expresiones del libre desenvolvimiento de la personalidad se hacen cada vez más frecuentes, es una realidad que debe ser regulada por el Derecho. El Ecuador no es ajeno a esa realidad, por ello el objetivo principal de esta investigación consiste en reflexionar acerca del matrimonio igualitario en el Ecuador en torno a replantear el Código Civil, el propósito es presentar algunas consideraciones jurídicas referidas a la necesidad o no de un replanteo de la norma civil referente al matrimonio igualitario.

La investigación, en este sentido se justifica desde el lado práctico y social, pues beneficiará a los jueces, a los diferentes abogados y estudiosos del Derecho como al mismo Estado puesto que, se podrá ofrecer una visión clara de uno de los fenómenos más transcendentales ocurridos en el mundo del Derecho Civil en los últimos años por ser un tema de vivo debate; igualmente, reviste importancia teórica, ya que servirá de referencia bibliográfica a futuras investigación relacionadas con el tema en estudio.

Los aspectos metodológicos utilizados para abordar el objetivo reflexionar acerca del matrimonio igualitario en el Ecuador en torno a replantear el Código Civil, para esta investigación se circunscriben a un tipo descriptivo, asimismo el diseño acorde a estas líneas es el denominado cualitativo. El proceso metodológico bibliográfico se realiza con información de fuentes normativas, doctrinales y jurisprudenciales, para ello se utiliza el método analítico con la observación como técnica, y las fichas de carácter mixto como los instrumentos. Todo ello concebido para investigaciones de riguroso contenido académico y jurídico.

1. La igualdad como derecho humano

El primer apartado de este artículo de investigación jurídica se vincula con uno de los parámetros de mayor trascendencia para las personas, es decir, los derechos humanos, para ^{Aldana et al. (2018)} tales derechos nacen como una medida que busca conciliar la igualdad, paz, de las personas del mundo por medio de una serie de valores universales, mediante los cuales se busca unificar desde un punto de vista moral y político la convivencia humana.

Se plantean, según ^{Pérez Luño (2000)}, tres diferentes actitudes o enfoques de los derechos humanos, a saber:

De manera que, el tema de los derechos humanos desde la vertiente jurídica proyecta la acción tanto del derecho subjetivo como del objetivo, en otras palabras, los individuos y los Estados están llamados a aceptarlos en configuración de lograr una sociedad basada en la igualdad, justicia, paz, derecho a la vida, como ejes principales para su conducción, lo que es posible gracias a la globalidad en el cual se dinamiza el mundo actual, esto se asume, entonces como una obligación de ambos (individuo y Estado) (^{Aldana et al., 2018}).

En todo caso, es menester destacar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos da cuenta desde su primer artículo de la igualdad, a tales efectos consagra que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (^{Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948}). Bajo este enfoque, los derechos mencionados se configuran como verdaderas prerrogativas de las personas en general. Ahora bien, es importante mencionar que dicha Declaración refiere el término igualdad (igual, iguales) en reiteradas oportunidades, además del artículo 1 señalado, se encuentra en los artículos 7, 10, 16, 21, 23, 25, 26, y en su Preámbulo.

Es menester precisar que, la igualdad corresponde a asumir a cada uno de los seres humanos desde una misma naturaleza, clase, condición, valor (filosófico), con total coincidencia. Sin embargo, desde un enfoque doctrinal, la igualdad puede ser entendida desde tres formas diferenciadas, en este orden de ideas ^{Ronconi (2019)} las explica de la siguiente manera:

Aunado a ello, “desde las constituciones se proyecta el derecho internacional como medida para cumplir el respeto por parte de otras naciones, los derechos a la vida, la paz, la igualdad, que han declarado las naciones en cada uno de sus contratos sociales” (^{Aldana et al., 2018}: 12).

En el caso del Ecuador, el artículo 11, numeral 2 de la Constitución (^{Asamblea Nacional Constituyente, 2008}) sostiene: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: …2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, además, indica una serie de condiciones por las cuales no pueden establecer criterios discriminatorios que sean contrarios al derecho a la igualdad, tal como se indica a continuación:

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad (^{Asamblea Nacional Constituyente, 2008}).

Es así que la Constitución del Ecuador se sustenta sobre las bases de la igualdad real, tal lo indica el referido artículo 11, numeral 2; pero, no se limita, ya que a la par el artículo 66 numeral 4 constitucional expresa: “Se reconoce y garantizará a las personas: … 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”.

De esta manera, se puede colegir que la igualdad formal es general, de carácter universal, sin que exista diferenciación alguna en el trato que reciben las personas, sean estas individuales o colectivas, siempre que se encuentren en igual situación; en cambio, la igualdad real parte del reconocimiento de la existencia de diferencias respecto a las condiciones materiales para el desarrollo de las personas (^{Corte Constitucional, 2014}).

Asimismo, se debe entender que la diferenciación no constituye una discriminación, motivado a que dentro de las distintas actividades realizadas por las personas se generan diferenciaciones en roles competenciales y en aplicación de disposiciones normativas generales (^{Corte Constitucional, 2015}).

2. El matrimonio civil en América Latina

Los vínculos entre seres humanos son de distinta índole (económica, social, jurídica, política, emocional, religiosa), en la sociedad existe una institución que combina varios ámbitos, se trata del matrimonio, el cual conlleva lineamientos civiles conforme a la estructura del Derecho como ciencia. Por ello, es menester dar cuenta de las concepciones del matrimonio en razón de dos países con historia similar a la ecuatoriana y con cercanía geográfica por estar dentro de la región latinoamericana, es decir Colombia y Venezuela.

En Colombia, el matrimonio tiene sustento constitucional, ya que el artículo 42 de la Constitución Política (^{Asamblea Nacional Constituyente, 1991}) lo establece, y lo estatuye entre un hombre y una mujer. Incluso se establece en la referida disposición que la familia como núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Código Civil de Colombia (^{Congreso de los Estados Unidos de Colombia, 1873)} (reformado el 31 de octubre 2022, Diario Oficial No. 52204) sostiene, en su artículo 113 que “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Si bien el Código Civil de Colombia señala que el matrimonio es un contrato, para la doctrina tiene distintas acepciones, algunas de ellas son planteadas por ^{Rojas Araque (2011)}, para quien el matrimonio puede ser un contrato, una institución o una combinación de ambos.

Entre los principios que rigen al matrimonio civil colombiano se encuentran dos: No hay nulidad sin texto (las causales de nulidad del matrimonio son taxativas); y, el matrimonio goza del favor de derecho (goza de una presunción de su existencia y validez, salvo prueba en contrario). Aunado a ello, entre las características del matrimonio como contrato, se presentan las mencionadas a continuación: es de Derecho privado, es un acuerdo de voluntades, es bilateral, solemne, puro y simple, de tracto sucesivo, origina un nuevo estado civil, produce efectos jurídicos, en cuanto a las partes contratantes a tenor de la Constitución y del Código Civil, en Colombia de acuerdo con la Constitución las partes que intervienen en el contrato deben ser de diferente sexo, es decir, un hombre y mujer, de lo contrario sería inexistente (^{Rojas Araque, 2011}).

Sin embargo, desde 2013 en Colombia las parejas de mismo sexo pueden contraer matrimonio, ello tiene asidero jurídico en una sentencia de la Corte Constitucional, específicamente en la Sentencia C-577/11 (^{Corte Constitucional de Colombia, 2011}) se determina que la manifestación jurídica expresa en las normativa constitucional y legal (Constitución Política y Código Civil) del matrimonio heterosexual, no implica una exclusión o desconocimiento del vínculo matrimonial entre personas del mismo sexo, es decir el matrimonio igualitario.

Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales está expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar (^{Corte Constitucional de Colombia, 2011}).

Asimismo, la sentencia indicada sostiene que es el legislador a quien le atañe, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él y, y asignarle la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona.

Por lo que, se debe acudir a notarios y jueces de la República para formalizar y solemnizar la unión, mediante un vínculo contractual (^{Molina Ricaurte y Carrillo Cruz, 2018}). Las parejas del mismo sexo, al igual que las parejas de sexo diferente, les asiste la voluntad de conformar un proyecto de vida común, bajo la forma de uniones estables y singulares, con la correspondiente asunción de deberes morales y recíprocos de apoyo mutuo, asistencia material y afecto (^{Páez Ramírez, 2013}).

Por su parte, en Venezuela, la figura del matrimonio civil se encuentra consagrada a nivel constitucional en el artículo 77 (^{Asamblea Nacional Constituyente, 1999}), plantea una protección al matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. De tenor similar es la redacción de la norma de rango legal, es decir el artículo 44 del Código Civil (^{Congreso de la República de Venezuela, 1982}), ya que estatuye que el matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer y enfatiza que la Ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el indicado.

Frente a este panorama jurídico, las denominadas comunidades sexodiversas, especialmente las que promueven el matrimonio igualitario, han tratado de calar en la mentalidad de los venezolanos; y buscan en el mundo un reconocimiento jurídico-social de su relación de pareja, así como la existencia de otros derechos y obligaciones (^{Ostoich Dávila, 2014}).

Sin embargo, a criterio del ^{Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (2008)}, si lo que la Constitución protegió en forma reforzada fue el matrimonio entre personas de diferente sexo, la posibilidad de extensión de los efectos de esta institución requiere de la misma exigencia respecto de las uniones de hecho y, por tanto, a lo único que aquél podría equipararse -bajo pena de violación al derecho a la igualdad- es a las uniones estables también entre un hombre y una mujer.

Aunado a ello, sostiene la referida sentencia venezolana (2008) que:

…el Constituyente de 1999 optó por proteger al matrimonio monogámico entre un hombre y una mujer… En consecuencia, mal podría pretenderse la equiparación de uniones estables entre personas de un mismo sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer.

Al mismo tiempo, aclara que, con esto no se pretende prohibir o condenar las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad; simplemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona. Y, enfatiza el criterio jurisprudencial mencionado en dicha Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, que, en el caso de derechos económicos, es perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, llevarlos a cabo a través de una comunidad ordinaria de bienes, en los términos en que la legislación civil lo permite, siempre que no haya fraude a la ley y dentro de los límites que impone el orden público.

En consecuencia, declara la mencionada sentencia que no se trata de una discriminación, ni comporta una prohibición, desconocimiento o condena de otras formas de uniones de hecho entre personas -de distinto o igual sexo-, pero esa regulación, en todo caso, corresponde al legislador.

3. El matrimonio en el ordenamiento jurídico ecuatoriano

En el Ecuador, el matrimonio tiene bases jurídicas en normas constitucionales y legales, es así que el artículo 67 constitucional lo define como la unión entre hombre y mujer, y con redacción semejante el artículo 81 del Código Civil (^{Congreso Nacional, 2005}) describe al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen” y se señalan distintas finalidades.

En 2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una opinión consultiva conocida como Opinión Consultiva sobre Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a parejas del mismo sexo (^{Corte Interamericana de Derechos humanos, 2017}), solicitada por Costa Rica. En la misma se expresa que, la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo deriva de la protección de la vida privada y familiar, así como del derecho a la protección de la familia, el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo, en este sentido, la mencionada Opinión Consultiva estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo.

Las consideraciones de la doctrina ante la mencionada Opinión Consultiva sostienen lo siguiente: la opinión constituye un hito importante en la reivindicación de los derechos de las parejas del mismo sexo, al ordenar los Estados garantizar el acceso a la figura del matrimonio a estas parejas, a tales efectos es necesario que los Estados tomen todas las medidas pertinentes para garantizar el acceso de este derecho hasta que se realicen todas las reformes legales necesarias (^{León Moreta, 2019}).

Dicha Opinión consultiva ha tenido gran debate en el Ecuador, ya que en la misma se reconoce (entre otros aspectos) la protección de las parejas del mismo sexo y la garantía del matrimonio sin importar la orientación sexual. Es considerada una de las más importantes opiniones consultivas, en virtud de expandir el concepto de matrimonio (^{Solano Paucay, 2019}).

En razón de lo anterior, el criterio de la ^{Corte Constitucional del Ecuador proferido en Sentencia Nº 11-18-CN/19 (2019b)} sobre la Opinión Consultiva es de asumirla como una interpretación auténtica y vinculante de las normas de la CADH¹, que forma parte del bloque de constitucionalidad para reconocer derechos o determinar la igualdad como derecho humano. La Opinión Consultiva ha generado un gran alcance de derechos en Ecuador, no existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino más bien complementariedad, en concreto, la temática del matrimonio igualitario se trata de una interpretación más favorable de los derechos, el derecho al matrimonio reconocido a parejas heterosexuales se complementa con el derecho de parejas del mismo sexo a contraer matrimonio. Entonces, tanto la Constitución del Ecuador como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la Opinión Consultiva OC24/17, reconocen el derecho al matrimonio entre hombre y mujer y el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Aunado a ello, la Corte Constitucional del Ecuador, esta vez en ^{Sentencia Nº 10-18-CN/19 (2019a)}, dispuso dos cambios atinentes al matrimonio, el primero es en la definición legal del matrimonio dispuesta en el Código Civil, concretamente en el artículo 81 (mencionado anteriormente), pues la redacción conforme a este criterio jurisprudencial es la siguiente: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Además, se exhorta a la Asamblea Nacional para que revise integralmente la legislación sobre el matrimonio a fin de que esta incluya como cónyuges a las parejas del mismo sexo, con idéntico trato al otorgado a las de diferente sexo.

Conclusiones

La igualdad es asumida como un derecho y un principio que fundamenta las actuaciones entre particulares y frente al Estado Ecuatoriano, ya que conforme a dicha igualdad cada uno de los seres humanos tiene la certeza de figurar en condiciones similares y no discriminatorias en sus interrelaciones en la sociedad.

Del análisis realizado referencialmente a normas, doctrina y jurisprudencia tanto colombianas como venezolanas, es factible evidenciar que en ambas constituciones y normas legales (códigos en el área civil de cada uno de los países señalados) el matrimonio se circunscribe al celebrado un hombre y una mujer. No obstante, en el caso colombiano la jurisprudencia desde 2013 permite declarar los vínculos entre personas del mismo sexo, y recalca que es al legislador a quien le corresponde la tarea de establecerle un nombre concreto a dicha unión así como los alcances que tenga la misma; situación contraria sucede en Venezuela, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como intérprete máximo en el ámbito jurídico venezolano no dispone la posibilidad de un matrimonio igualitarios, sino que opta por comunidades ordinarias de bienes en el Derecho Civil sin que sea entendido como discriminatorio.

Asimismo, vale destacar el caso concreto del matrimonio tanto como institución social, económica, emocional, jurídica, que se transforma con el paso del tiempo y de acuerdo a las expresiones del libre desenvolvimiento de la personalidad, esto implica que existan revisiones constantes en los preceptos jurídicos que norman, específicamente al matrimonio. Es así que, de conformidad a las normas constitucionales del Ecuador y sobre la base de esa igualdad que promueve la misma, se amplía el panorama del concepto matrimonio que pareciera enfrentarse con lo dispuesto también constitucionalmente en el artículo 67, situación resulta por medio de sendos criterios jurisprudenciales que, aunque no reforman la norma constitucional, sí invitan a la Función Legislativa a contemplar mecanismos que abran las puertas al matrimonio igualitario.

Lo anterior encuentra fecundo equilibrio con la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a parejas del mismo sexo, que instó al foro académico y jurídico a considerar diferentes aspectos de la literalidad de las normas, incluso de ampliar el escenario para los criterios jurisprudenciales, tal como sucede con las Sentencias proferidas por la Corte Constitucional del Ecuador.

A manera de conclusión y de conformidad al objetivo de esta investigación, es decir reflexionar acerca del matrimonio igualitario en el Ecuador en torno a replantear el Código Civil, es posible sostener que replantear el Código Civil en el Ecuador no requiere, necesariamente, un pronunciamiento de la Función Legislativa, pues los procesos de formulación y reforma de normas son tardíos. La jurisprudencia argumentada y sólida pareciera estar a la par de los cambios demandantes y emergentes de la sociedad, en particular del matrimonio igualitario.

Por lo tanto, se recomienda a los juzgados, especialmente a las más altas cortes y tribunales mantener actualizados sus conocimientos pues los cambios normativos no son labores que les correspondan exclusivamente a la Función Legislativa, en ocasiones, la jurisprudencia puede cambiar destinos, reconocer derechos y elevar figuras trascendentales como es el matrimonio.